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“對賭協議”的商事仲裁規則?

原創    盈科法匠律師    2021-01-27

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“法律是一種不斷完善的實踐,雖然可能因其缺陷而失效,甚至根本失效,但它絕不是一種荒唐的玩笑?!背朔ㄔ禾幚淼膶€案件,仲裁機構也處理了相當數量的對賭案件。

商事仲裁系由商事關系中的商事當事人自主選擇,通過仲裁方式解決相互間的商事爭議。商事仲裁機構作為專門的針對商業糾紛的司法裁判機關,較之于法院而言,更注重對于交易與契約各方意思自治的保護,裁判內容更趨靈活,體現了更為顯著的自由裁量權。

第一,關于“對賭協議”或“對賭條款”的效力,無論是股權/股份回購條款抑或業績補償條款,仲裁庭充分確認其有效性。仲裁庭對于該等協議或條款的認定標準亦與法院基本一致,即在充分尊重雙方當事人意思自治的情況下,條款本身并無顯示公平、違反公共利益或無損商事交易的過程正義,應認定為有效。

較之于法院,仲裁機構更傾向于認可對賭條款的效力??傮w而言,仲裁機構更加尊重當事人的意思自治,并作出了一些比法院的判決更有突破性的裁決。

諸多裁決的表述為:“對賭協議”未違反法律及行政法規的規定,亦未損害公司、其他股東以及公司債權人的利益,應當認定為合法有效。其次,該對賭條款不會產生不公平或損害股東及公司利益的情形。一方為專業的投資企業,對商業風險和法律規范有著充分的認識;另一方為融資企業及控股股東或者原始股東,對公司的實際情況及盈利能力有著充分的了解,并對融資后企業的利益獲得、價值目標作過詳盡調查和理性預估。

雙方均為平等理性的商業行為主體,并不存在主體地位的優劣,所約定的回購條款亦非格式條款,不存在排除他方權利、免除己方義務的情形。

第二,關于觸發條件是否已成就之認定,同樣涉及法律技術操作,與法院審判保持一致。

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第三,關于對賭內容所應承擔責任的主體和責任形式,仲裁實踐與法院并不完全一致。 

就責任主體而言,標的公司應否承擔責任仲裁庭并未一刀切的進行否定。仲裁庭在判斷標的公司應否承擔責任的前提,系簽約時標的公司是否受到了融資方的控制,通常量化的標準即簽約時,標的公司是否僅簽約的融資方唯一股東、實際經營是否為融資方所控制。如標的公司系遭受融資方控制的主體,出于保護投資方的利益,標的公司亦應為責任主體。該判斷實系“刺破法人面紗”反向運用,即在該種情況下標的公司的獨立人格與融資方混淆,因而應當承擔責任。當然,其所承擔責任的類型不應是股權/股份回購義務,而是對于股權/股份回購款的支付義務或業績補償款的支付義務。

就責任形式而言,針對溢價回購和現金補償標準,仲裁庭對于資金的損失之認定,并不拘泥法院審判機械的上限“同期銀行貸款利率的四倍”,仲裁庭僅將該標準作為參照、結合案件損失方的實際情況進行自由裁量,突破四倍的仲裁裁決并不鮮見。諸多裁決中,仲裁庭同時支持溢價回購和現金補償。

中國國際貿易仲裁委員會相關裁決,不僅認可原股東對投資人現金補償、股份回購的約定的效力,還認可了目標公司對投資人現金補償、股份回購的約定的效力。

當然,中國國際貿易仲裁委員會做出這樣的判斷,系考慮到目標公司承擔現金補償義務不會對目標公司債權人造成損害;且,基于可執行性等問題,并未裁決標的公司對原股東的回購義務承擔連帶責任。


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